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【典型案例】
馬某,，中共黨員,，某縣社保局出納。林某,，社會人員，系馬某初中同學,，二人交情頗深,。2018年5月6日，林某找到馬某,，謊稱岳母生病在北京住院,，急需30萬元，讓馬某從單位挪出30萬元供其使用,，待10天后其生意上一筆應收款到賬就還給馬某,。馬某信以為真，5月7日,，便將30萬元從單位賬戶取出交給林某,。5月17日，林某將30萬元現(xiàn)金歸還給馬某,，馬某當天就存進單位賬戶,。
5月18日，林某因涉嫌販毒被舉報,，縣公安機關(guān)對其立案調(diào)查,。調(diào)查中得知，林某用于販毒的30萬元正是馬某從自己單位挪出的那30萬元,?？h公安局將此線索移交給縣紀委監(jiān)委,。
【分歧意見】
《刑法》第三百八十四條規(guī)定，“國家工作人員利用職務上的便利,，挪用公款歸個人使用,，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大,、進行營利活動的,，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的,，是挪用公款罪,。”本案中,，馬某誤以為林某將30萬元用于給岳母治病,，不具有販賣毒品的故意，也不具有挪用公款進行非法活動的故意,，挪用的時間也未超過三個月,，所以馬某的行為既不構(gòu)成販賣毒品罪共犯，也不構(gòu)成挪用公款罪,。但馬某的行為違規(guī)違紀,，應給予相應的黨紀政務處分。對于此點,，沒有爭議,。此案爭議在于，對林某教唆馬某挪用公款的行為如何評價,。
第一種觀點認為：不存在沒有正犯的教唆犯,，既然馬某不構(gòu)成挪用公款罪，那么林某也不可能成為此罪的共犯,，即林某也不成立挪用公款罪的教唆犯,，林某無罪。
第二種觀點認為：林某隱瞞了犯罪事實,，利用了不知情的馬某,，并通過馬某的行為實現(xiàn)了其挪用公款進行販毒的計劃，系利用他人的錯誤支配犯罪事實,，林某的行為成立挪用公款罪的間接正犯,。
第三種觀點認為：林某的教唆行為雖然沒有使馬某產(chǎn)生犯挪用公款罪的故意，但馬某在林某的教唆下實施了挪用公款的違法行為,，且造成了法益侵害的結(jié)果,，林某成立挪用公款罪的教唆犯。
【評析意見】
筆者贊同第三種觀點,。
一,、在真正身份犯的場合,，間接正犯也必須具備符合構(gòu)成要件的特殊身份
間接正犯，是與直接正犯相對的概念,，是指利用他人而不是自己的身體動靜實現(xiàn)犯罪的情況,，主要表現(xiàn)為強制他人實行犯罪或利用他人的錯誤支配犯罪事實。本案中,，馬某對于林某將30萬元用于販毒并不知情,，林某確系利用馬某的錯誤支配犯罪事實。但間接正犯也是正犯,，在真正身份犯的場合,，要求正犯必須具備符合構(gòu)成要件的特殊身份，這一點自然也適用于間接正犯,。挪用公款罪是真正身份犯,，根據(jù)《刑法》第三百八十四條之規(guī)定，此罪的正犯須具備國家工作人員身份,。非國家工作人員可以與國家工作人員勾結(jié)串通，成立此罪的共犯,，但非國家工作人員卻不能成為此罪的間接正犯,。觀點二認定林某成立挪用公款罪的間接正犯，雖然有利于對本案中法益侵害的結(jié)果進行歸責,，但卻突破了犯罪構(gòu)成要件,，有違罪刑法定原則。
二,、共犯是就違法形態(tài)而言,，不是就責任而言
觀點一和觀點三的分歧在于對共同犯罪的認識上。觀點一的實質(zhì)是認為共同犯罪必須二人以上共同實施同一種特定的犯罪,，既就違法形態(tài)而言,，也是對責任而言。案件中,，馬某因為欠缺主觀上的故意,，不能對其進行歸責，馬某不構(gòu)成挪用公款罪,，從而林某也不成立此罪,。
這種觀點本質(zhì)是責任共犯論（共犯的成立以正犯具有構(gòu)成要件符合性、違法性,、有責性為前提）,，有明顯的缺陷。林某具有教唆的故意,，實施了教唆馬某挪用公款的行為,，達到了自己挪用公款販毒的目的,，造成了法益（挪用公款罪的法益是公款的占有權(quán)、使用權(quán),、收益權(quán)以及職務行為的廉潔性）受到侵害的結(jié)果,，最后卻不成立犯罪，這顯然不能為常理所接受,。
有學者認為,，共同犯罪是違法形態(tài)，要解決的問題是將違法事實歸屬于哪些參與人的行為,。實踐中在判定二人以上是否構(gòu)成共同犯罪時,，首先應看二人以上的共同行為是否符合客觀要件，至于各人的責任則是另外的問題,。筆者贊同這種觀點,。本案中，馬某和林某實施了符合挪用公款罪客觀構(gòu)成要件的違法性行為,，在判斷行為違法性階段,，馬某就是挪用公款罪的正犯，只因其欠缺主觀要件,，才不成立挪用公款罪,，但不影響林某成立挪用公款罪的教唆犯。
三,、共犯對正犯的故意不具有從屬性
根據(jù)共犯從屬性說,，只有當正犯著手實施犯罪后，教唆者才能成立共犯,。但是被教唆者除了客觀上著手實施犯罪以外,，還須不須具備實施犯罪的故意呢？觀點一和觀點三在林某是否成立挪用公款罪的教唆犯問題上產(chǎn)生分歧即在于此,。
觀點一認為,，共犯對正犯的故意具有從屬性，即被教唆之人必須產(chǎn)生犯被教唆之罪的故意,，教唆者才能成立共犯,。據(jù)此，馬某不知道林某要將公款用于販毒,，林某的教唆行為沒有引起馬某挪用公款進行非法活動的故意,，所以林某不成立挪用公款罪的教唆犯。實踐中,，這種觀點既忽視了法益受侵害的結(jié)果,，也給犯罪嫌疑人逃脫罪責留下了很大的空間。畢竟主觀方面是否知情，是否故意,，很難用客觀證據(jù)加以證明,。本案中，假如馬某知道林某要販毒,，林某被調(diào)查后想方設法和馬某串通,，讓馬某一口咬定不知情，這樣二人都不構(gòu)成挪用公款罪,，這顯然不公平,。
《刑法》第二十九條第一款規(guī)定，“教唆他人犯罪的,，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰,。”此處說的是“教唆他人犯罪”,，而不是“教唆他人故意犯罪”,。“教唆他人犯罪”應該理解為“教唆他人去犯罪”,，即故意唆使并引起他人實施符合構(gòu)成要件的違法行為,。此處，處罰教唆犯的根據(jù)在于他通過正犯間接地侵害了法益,，而不在于引起被教唆者的犯罪故意,。因此，共犯對正犯的從屬性是一種限制從屬性,，即在違法性上具有從屬性,，在主觀故意上不具有從屬性,?；剡^頭來，本案中,，林某具有教唆馬某挪用公款的故意,，客觀上成功教唆馬某實施了挪用公款的違法行為，并將公款用于進行非法活動,，林某的行為成立挪用公款罪的教唆犯,。
