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【典型案例】
李某某，中共黨員,，C市Y縣水利局辦公室主任,。吳某某，中共黨員,，C市Y縣水利局水利科科長(zhǎng),，并兼任該水利局下屬國(guó)有企業(yè)L公司董事長(zhǎng)。朱某某,，個(gè)體建筑商,。朱某某與李某某相識(shí)多年，并多次請(qǐng)李某某幫其在縣水利局承攬工程,。2018年,，李某某以與朱某某合伙做工程賺點(diǎn)“煙錢(qián)”為由，向吳某某請(qǐng)托發(fā)包工程,。根據(jù)當(dāng)?shù)卣?，L公司具有將工程款20萬(wàn)元以下的工程直接發(fā)包的職權(quán)，吳某某鑒于與李某某的同事關(guān)系,，遂將L公司的一工程發(fā)包給朱某某,。該工程建設(shè)期間，李某某未投入財(cái)物,，亦未參與管理,、經(jīng)營(yíng)。該工程完工后，朱某某獲利7萬(wàn)余元,。事后,，李某某收受朱某某“利潤(rùn)款”4萬(wàn)元，并用于個(gè)人日常開(kāi)支,。
【分歧意見(jiàn)】
本案中,，對(duì)李某某的行為應(yīng)如何定性，存在分歧,。
第一種意見(jiàn)認(rèn)為：李某某利用職務(wù)便利與朱某某合伙承包有關(guān)工程,，分得利潤(rùn)，其行為屬違規(guī)從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng),，違反黨的廉潔紀(jì)律,。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為：李某某利用Y縣水利局辦公室主任這一職務(wù)形成的便利條件，通過(guò)吳某某的職權(quán)讓朱某某承包了工程,，收受朱某某給予的4萬(wàn)元,，其行為屬于斡旋受賄行為，應(yīng)以涉嫌受賄罪追究其紀(jì)法責(zé)任,。
【評(píng)析意見(jiàn)】
筆者贊同第二種意見(jiàn),，具體分析如下。
一,、李某某的行為不屬于違規(guī)從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)
違規(guī)從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)是指違反國(guó)家規(guī)定,，獨(dú)立或以合股等方式經(jīng)商、辦企業(yè),，或者違反規(guī)定擁有上市公司股票,，或者從事有償中介活動(dòng)等行為。行為人雖然違規(guī),，但是實(shí)際投入了資金,、技術(shù)、勞動(dòng)力,、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等生產(chǎn)要素參與經(jīng)營(yíng)或管理,，體現(xiàn)的是投入生產(chǎn)要素、產(chǎn)出經(jīng)濟(jì)效益,。而本案中,，李某某以賺“煙錢(qián)”為由從吳某某手中幫朱某某承攬到工程，事后收受朱某某4萬(wàn)元,，在該工程實(shí)施過(guò)程中,，李某某并未投入資金、技術(shù)等,，亦未實(shí)際參與經(jīng)營(yíng)或管理,，不屬于上述違規(guī)從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)的范疇,。
二、李某某幫朱某某承攬工程是利用了本人職權(quán)或者地位形成的便利條件
李某某身為Y縣水利局辦公室主任,，吳某某身為Y縣水利局水利科科長(zhǎng),，并兼任水利局下屬國(guó)有企業(yè)董事長(zhǎng)。李某某與吳某某之間具有雙重關(guān)系,，一是李,、吳二人雖不具有管理體制上的隸屬關(guān)系，但屬同一單位內(nèi)不同科室的國(guó)家工作人員,；二是李某某雖不屬于縣水利局領(lǐng)導(dǎo),，與L公司不具有制約關(guān)系，但縣水利局與L公司屬上下級(jí)單位,，李某某雖無(wú)行政命令,、指揮的權(quán)力，但縣水利局辦公室作為綜合科室,，在縣水利局領(lǐng)導(dǎo)與水利科,、L公司之間有著承上啟下的重要作用,，李某某作為縣水利局辦公室主任,，其職權(quán)或者地位對(duì)吳某某具有一定影響力。故筆者認(rèn)為李某某為朱某某承攬工程的行為,，是利用了其辦公室主任職務(wù)形成的便利條件,，符合刑法第三百八十八條之規(guī)定。
三,、朱某某謀取的系不正當(dāng)利益
行為人違背公平,、公正原則，在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的,，應(yīng)認(rèn)定為謀取不正當(dāng)利益,。具體在本案中，承攬工程賺取利潤(rùn)本身是合理合法的正當(dāng)利益,，但朱某某作為個(gè)體建筑商,，不通過(guò)正常程序而是通過(guò)向身為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的李某某請(qǐng)托，從而承攬到L公司的工程,，體現(xiàn)出朱某某獲取利益的手段不正當(dāng),。朱某某的該行為致使其在承攬工程的所有平等市場(chǎng)主體中獲得了競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，侵犯了其他工程承包商的合法競(jìng)爭(zhēng)權(quán)益,，違背了市場(chǎng)交易公平,、公正原則，其行為核心是權(quán)錢(qián)交易和利益輸送,。根據(jù)2013年《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》,，朱某某謀取的系不正當(dāng)利益,。
綜上，李某某身為國(guó)家工作人員,，利用其職務(wù)形成的便利條件,，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，幫助朱某某承攬工程謀取不正當(dāng)利益,，并收受朱某某賄賂,，其行為屬于斡旋受賄，而非違規(guī)從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng),。在辦理涉嫌職務(wù)犯罪案件中,，我們要立足于犯罪的構(gòu)成要件，充分考量行為人主觀意圖,、客觀表現(xiàn),、危害后果，準(zhǔn)確界定違紀(jì)與違法,、罪與非罪,、此罪與彼罪，做到定性準(zhǔn)確,、處理恰當(dāng),，實(shí)現(xiàn)紀(jì)法貫通和法法銜接。
來(lái)源：中央紀(jì)委國(guó)家監(jiān)委網(wǎng)站 （作者：向軍 單位：重慶市云陽(yáng)縣紀(jì)委監(jiān)委）
